天娱数科并购对赌协议审视：业绩补偿责任缘何不得“打折”

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　　21世纪经济报道记者雷晨 实习生邹梦阳 北京报道

　　在并购汹涌的2015年至2016年，A股市场玩跨界、蹭热点的上市公司比比皆是，上市公司自身股价也水涨船高。但经过三年业绩承诺期的洗礼，并购后遗症多有发生。

　　从失败并购案的普遍特征来看，收购方所选的标的公司都是高景气下的宠儿，交易过程中几乎均附带着高估值、高溢价、高业绩承诺。若未实现业绩承诺，补偿方式不是股份便是现金，有时也会附带其它条款。

　　当昔日资产转让时签订的业绩承诺变成出让方的不可承受之重，一些上市公司往往会因此卷入诉讼风波。

　　天娱数科（维权）（002354.SZ）便是其中一例，随着其并购标的（一花科技）所处行业的景气度急转直下、业绩增速陡然放缓，直接拉响业绩补偿承诺的警报。与此同时，收购方中止向原股东支付股权转让款，双方陷入拉锯战。

　　究竟谁应该为并购后遗症买单？

　　在分析人士看来，当时一花科技做出业绩承诺时没有任何附加条件。况且，前期股权收购款项是如约按期支付的，只有在网络赌博业被打击后，一花科技收入和利润出现大幅下滑时，上市公司才为了广大股东利益采取针对性止损措施。

　　亦有资深人士对记者表示，资本市场上未完成对赌协议而对簿公堂的事情并不鲜见，未完成业绩承诺的一方应按照约定积极履行赔偿责任。

　　景气褪去并购后遗症显现

　　回到重组方案本身，才有可能更好地理解这一争端。

　　2016年，天娱数科全资子公司天神互动以现金9.86亿元收购深圳市一花科技有限公司（下称“一花科技”）100%股权。以2016年6月30日为基准日，一花科技账面净资产为4170.73万元，增值率2265.29%。

　　据悉，一花科技原来的核心业务为设计、开发和运营以德州扑克网络游戏为主的休闲棋牌网络游戏，主要产品有一花德州扑克、一花斗牛、一花赢三张、Teenpatti等。

　　21世纪经济报道记者了解到，签署《投资协议》后，天娱数科累计向一花科技原股东支付了3期股权转让款，共计5亿元。

　　《投资协议》显示，张伟文、印宏等人作为业绩承诺方，承诺一花科技2016年至2019年实现的扣除非经常性损益后的净利润分别不低于0.6亿元、0.78亿元、1.01亿元和1.27亿元。

　　游戏行业利润奇高，上述业绩承诺也从侧面反映出当时双方对一花科技未来的信心。但好景不长，2018年之后，受国家对棋牌游戏监管政策收紧的影响，在中国大陆的绝大部分主营网络德州扑克的公司的业务都受到严重影响，导致该类企业均发生了业绩大幅下滑的情况。

　　根据公开信息，2018年联众游戏业务总营收下降14%；博雅互动收入下滑62.56%，利润减少38.39%；口袋科技收入下滑63.69%，利润减少82.91%；腾讯棋牌类游戏天天德州则直接下架。一花科技也不例外。

　　“2018年初，一花科技收入利润等指标出现了明显的收缩和下滑，1-4月份利润完成全年承诺利润的16.57%，年内承诺业绩无法完成已成定局。”天娱数科高管指出，为了控制风险，公司暂缓了对原股东的第4期对价款支付。

　　最终，一花科技2018年仅实现净利润2070万元，完成当年承诺业绩的20.41%，2019年更是亏损964万元。2016年至2019年，一花科技累计实现扣非净利1.56亿元，未能实现承诺业绩。

　　因此，天娱数科认为，张伟文、印宏、刘刚应向天神互动支付5.67亿元的业绩补偿款，抵扣尚未支付的股权转让款后，尚需补偿1.18亿元。

　　2021年7月28日，因张伟文、印宏及刘刚未完成一花科技业绩承诺，且拒绝履行业绩补偿义务，天神互动向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁。

　　据天娱数科相关人士介绍，该公司多次向张伟文、印宏、刘刚催收业绩补偿款，但后者至今未向天神互动支付任何款项。后者还对上市公司提起反诉，反诉理由是上市公司对其股权收购款项的延期支付，影响其业绩完成。

　　在此期间，监管也对此时投来了关注的目光。

　　2021年11月5日，深交所向张伟文、印宏发出了《关于对张伟文、印宏给予通报批评处分的决定》；2021年11月17日，深交所向刘刚发出了《关于对刘刚的监管函》；2021年12月27日，大连证监局对张伟文、印宏发出了《关于对张伟文、印宏采取责令改正监管措施的决定》。

　　以上监管函也反映出监管对于此事的态度。

　　业绩补偿不是想变就能变

　　昔日股权转让时签订的业绩承诺，成为出让方的“不可承受之重”。但倘若遇上收购方延期支付转让款，是否能让出让方免于承担业绩补偿责任？

　　21世纪经济报道记者就采访当事双方获悉，二者对第4期对价款的支付问题存在极大分歧。 

　　在张伟文看来，因天娱数科延期支付股权转让款，才影响到一花科技的业绩完成。张伟文在回复21世纪经济报道记者采访时称，“是天娱数科违约在先，因为我们2017年的业绩是完成的，但是他们2018年年初钱就没有付过来。”

　　天娱数科方面则表示，股权转让款是公司向其股东支付而非向标的公司支付，所以该事项没有对一花科技的运营资金和日常经营产生影响。而且当时一花科技做出业绩承诺时没有任何附加条件。

　　“况且，前期股权收购款项是如约按期支付的，只有在网络赌博业被打击后，一花科技收入和利润出现大幅下滑时，上市公司才为了广大股东利益采取针对性止损措施。”上述天娱数科人士进一步表示。

　　针对二者的分歧，记者专访了德恒律师事务所合伙人王琤，他指出，“上市公司的对外收购项目中对出售方安排业绩承诺的情形是较为普遍的现象，从目前证监会的监管规定看，业绩承诺方想要变更或豁免其补偿义务，是几乎不可能完成的任务。”

　　他认为，支付股权转让款和履行业绩补偿务义务是合同双方各自的约定义务，即使合同各方都有违约情形，也是承担各自相应的责任，而不应该相互抵销责任。

　　“从合同约定的内容看，承诺方对标的公司的业绩承诺与股权转让款是否支付并不互为条件，而且股权转让款是收购方向标的公司的股东支付而并非向标的公司支付，所以股权转让款是否支付并不会对标的公司一花科技的正常经营和管理产生影响。综合判断，业绩承诺方以未收到全部股权转让款而拒绝履行业绩承诺的补偿义务，没有法律上的依据。”王琤对记者表示。

　　“当然，如果出现比如上市公司在业绩承诺期间无正当理由剥夺或严重干预了承诺方对标的公司的经营管理权等侵权情形，那结果就不好说了。”王琤告诉记者。但据记者了解，在天娱数科的案例中，上述情形并没有出现。

　　他认为，证监会的相关监管规则明确规定，上市公司重大资产重组中按照业绩补偿协议作出的承诺不得变更或豁免，目的都是以制度固化对上市公司和中小投资者的保护。如果各个业绩承诺方不依约主动履行补偿义务，而是争相设法拖延、变更或豁免其补偿义务，那么对这种制度上的安排，就会产生颠覆性的影响。

　　一个不得不提的背景是，近年来，为了加强对中小股民权利的保护，证监会越来越重视并购项目中业绩承诺补偿情况。业绩补偿方案，不是想调整就能调整；未能实现承诺业绩的，业绩补偿应按照协议履行。

　　2016年6月，证监会上市公司监管部发布《关于上市公司业绩补偿承诺的相关问题与解答》，明确重组方不得变更业绩补偿承诺。即在上市公司重大资产重组中，重组方的业绩承诺是基于其与上市公司签订的业绩补偿协议做出的，该承诺是重组方案的重要组成部分，因此，重组方应当严格按照业绩补偿协议履行承诺。

　　2020年7月，证监会下发《监管规则适用指引——上市类第1号》重申了重组方不得变更业绩补偿承诺。

　　分析人士认为，一般来说，业绩承诺是刚性不可变更的。在过往案例中，监管极少支持法院和仲裁机构去做出变更的判决，目前为止豁免业绩承诺义务的诉讼案子的判决很少，这也彰显了监管对保护中小投资者权益的态度。

　　（本报记者杨坪对此文亦有贡献。） 

　　（作者：雷晨，实习生邹梦阳 编辑：李新江）